Articolo di Francesco Scarangella.
Le procedure ad evidenza pubblica in generale
La disposizione di cui all’art. 1322 c.c. – di matrice politica squisitamente liberale – consente a tutti i soggetti di diritto privato di autodeterminarsi sul mercato in maniera libera tanto nella scelta del contenuto dei propri contratti, quanto con riferimento ai possibili tipi contrattuali (anche atipici) impiegati nei traffici economici. Da questa disposizione di legge si ricava più latamente il principio generale di autonomia privata, in forza del quale in un’economia liberale gli operatori economici devono vedersi riconosciuta la libertà di disporre delle proprie risorse in maniera libera: la spontanea riallocazione di mezzi di produzione è, infatti, secondo la scienza economica, indispensabile precondizione ai fini della massimizzazione dell’efficienza e della concorrenzialità del mercato. Unico limite all’effervescenza dell’autonomia privata è la stessa legge, che potrà imporre dei divieti alle libertà economiche in nome di esigenze di pubblico rilievo.
Tale principio generale di autonomia negoziale privata – già presente nel Codice napoleonico del 1804 e risalente ai tempi di Tizio Aristone (I sec. a.C. – I sec. d.C.) e degli anonyma synallagmata attraverso una lunga tradizione di ius commune – è confermato anche nel diritto odierno dal Codice civile del 1942 attualmente vigente, sia pure venato di un’impronta marcatamente autoritaria osservabile laddove l’ordinamento impone che i negozi impiegati dalle parti risultino “diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l’ordinamento giuridico”.
Una siffatta libertà negoziale, tuttavia, non si può riconoscere alle Amministrazioni Pubbliche, le quali sono, al contrario, vincolate all’osservanza del principio di legalità, trovando nella legge non soltanto il limite e confine negativo alla propria azione per mezzo di divieti legali, ma anche il fondamento positivo e permissivo presupposto del procedere e del provvedere, che consente loro di autodeterminarsi. È anche in tal modo che il legislatore italiano ha perseguito, sin dall’unità politica del Regno, l’instaurazione di uno Stato di diritto, nel quale il potere costituito – segnatamente rappresentato dalle amministrazioni pubbliche – è sottoposto alla stretta osservanza della legge e non può esercitare alcun potere in difetto della stessa.
Atteso, inoltre, che le risorse pubbliche di cui l’Amministrazione fa utilizzo sono limitate e devono conseguentemente essere investite nel più efficiente dei modi, sin dall’epoca monarchica il Legislatore ha fortemente avvertito la necessità di individuare procedimenti negoziali idonei all’individuazione del più affidabile dei contraenti e del più conveniente dei contratti: a tal fine tendono, infatti, le procedure ad evidenza pubblica, suscettive di una disciplina intrinsecamente vocata a pubblicità e razionalità. Valori, questi, consonanti con i principi di buon andamento ed imparzialità dell’Amministrazione espressi dall’art. 97 cost.
Le decisioni algoritmiche: benefici e rischi
Con l’avvento della scienza informatica e l’incipiente impiego nei più vari settori della vita economica del computer, si è frequentemente intravisto nei sistemi virtuali di calcolo un φάρμακον di pronto impiego nelle aggiudicazioni di gara: ed in lingua greca il φάρμακον, come è ben notorio, è sia medicina che veleno. È medicina in quanto dovrebbe garantire decisioni celeri, equanimi, oggettive e scevre da ogni umano errore; ma è veleno laddove conduca finalmente a risultati aberranti, discriminatori ed incogruenti, sulla base della mala predeterminazione dei suoi algoritmi.
In effetti, il procedimento decisionale algoritmico è spesso stato a torto ritenuto dalla dottrina ipostasi di perfezione, imparzialità e correttezza, grazie alla presupposta infallibilità ed alla poderosa potenza di calcolo dei computer: la prassi ha, tuttavia, dimostrato che ciò è possibile solo allorché l’algoritmo impiegato non sia afflitto da vizi occulti di progettazione che ne impediscano l’adeguato funzionamento (poiché, in caso di errori, sensibile è anzi il rischio di aggiudicazioni del tutto irragionevoli ed incongrue).
Dalle opportune e condivisibili parole del Consiglio di Stato emerge che “non può essere messo in discussione che un più elevato livello di digitalizzazione dell’amministrazione pubblica sia fondamentale per migliorare la qualità dei servizi resi ai cittadini e agli utenti”. Anzi, il supremo Giudice amministrativo evidenzia come anche la dottrina “si [sia] interrogata sulle opportunità fornite dalle nuove tecnologie, elaborando la nozione di “e-government”, ovvero l’introduzione di modelli decisionali e di forme gestionali innovative, che si avvalgano della tecnologie informatiche ed elettroniche”.
La digitalizzazione delle PA può ad avviso del Collegio “migliorare i servizi pubblici ed i processi democratici e […] rafforzare il sostegno alle politiche pubbliche”: nelle gare pubbliche in effetti “l’utilizzo di una procedura digitale” sarebbe atto ad assicurare “indiscutibili vantaggi derivanti dalla automazione del processo decisionale dell’amministrazione”, soprattutto “con riferimento a procedure seriali o standardizzate, implicanti l’elaborazione di ingenti quantità di istanze e caratterizzate dall’acquisizione di dati certi ed oggettivamente comprovabili e dall’assenza di ogni apprezzamento discrezionale”.
Il procedimento algoritmico, secondo il Consiglio di Stato, sarebbe, dunque, pienamente “conforme ai canoni di efficienza ed economicità dell’azione amministrativa (art. 1 L. 241/90), i quali, secondo il principio costituzionale di buon andamento dell’azione amministrativa (art. 97 Cost.), impongono all’amministrazione il conseguimento dei propri fini con il minor dispendio di mezzi e risorse e attraverso lo snellimento e l’accelerazione dell’iter procedimentale” ed andrebbe anzi “incoraggiat[o]”, poiché garantisce la “riduzione della tempistica procedimentale per operazioni meramente ripetitive e prive di discrezionalità, l’esclusione di interferenze dovute a negligenza (o peggio dolo) del funzionario (essere umano) e la conseguente maggior garanzia di imparzialità della decisione automatizzata”.
D’altronde, “L’utilizzo di procedure “robotizzate” non può” ad avviso del Collegio “essere motivo di elusione dei princìpi che conformano il nostro ordinamento e che regolano lo svolgersi dell’attività amministrativa. Difatti, la regola tecnica che governa ciascun algoritmo resta pur sempre una regola amministrativa generale, costruita dall’uomo e non dalla macchina, per essere poi (solo) applicata da quest’ultima, anche se ciò avviene in via esclusiva”.
Il caso
Con L. n. 107/2015 era stato previso un piano straordinario di assunzioni a tempo indeterminato di personale docente per le istituzioni scolastiche statali di ogni ordine e grado. Il piano di assunzioni – interiormente suddiviso in tre parti – era così ripartito: ad una fase A, che si sarebbe svolta secondo le procedure ordinarie, si sarebbe avvicendata la fase B, consistente in una procedura straordinaria finalizzata al risanamento dei vuoti di organico, cui avrebbe ulteriormente fatto seguito la fase C, per l’assegnazione di cattedre destinate al potenziamento dell’offerta formativa. Molti candidati erano, dunque, comparsi alle prove di selezione nel corso della fase B, ottenendo tuttavia frequentemente l’assegnazione a classi loro del tutto estranee, appartenenti a gradi di istruzione spesso a gradi di istruzione differenti e contraddistinte da una marcata lontananza geografica dalle sedi prescelte: i docenti selezionati nella fase C, pur fronte di prestazioni concorsuali deteriori, ottenevano posizioni maggiormente desiderabili.
Per i ricorrenti la causa di ciò sarebbe stata una soltanto: “un meccanismo (cd. algoritmo) di cui non si conoscerebbero le concrete modalità di funzionamento”, come affermato dal Consiglio di Stato. In effetti, affermava il Collegio che “L’intera procedura di assunzioni era stata gestita da un sistema informatico per mezzo di un algoritmo (il cui funzionamento sarebbe rimasto sconosciuto) ed era sfociata in provvedimenti privi di alcuna motivazione, senza l’individuazione di un funzionario dell’amministrazione che abbia valutato le singole situazioni ed abbia correttamente esternato le relative determinazioni provvedimentali”: tutto ciò, con violazione ai principi generali di preconoscibilità dei criteri decisionali impiegati dalle amministrazioni ai fini dell’aggiudicazione, dell’obbligo di motivazione dei provvedimenti resi dalle PA e della necessaria presenza di un funzionario responsabile del procedimento.
Inoltre, come affermato dalla Corte, “tale algoritmo avrebbe disposto i trasferimenti in una provincia piuttosto che in un’altra, in un posto di sostegno piuttosto che in un posto comune, senza tener conto delle preferenze indicate nelle rispettive domande di trasferimento, senza alcuna motivazione e in difetto della benché minima trasparenza”, con l’effetto pratico che “a soggetti meglio posizionati in graduatoria, e destinatari di proposta di assunzione a tempo indeterminato in fase “B”, erano state assegnate, ai fini dell’individuazione delle sedi di servizio, province lontane da quella di residenza” e con l’aggravante che i candidati rivelatisi più brillanti “si erano visti sopravanzare per le assunzioni a tempo indeterminato in fase “C” da docenti che li seguivano in graduatoria con un punteggio inferiore, i quali, a distanza di poche settimane, hanno beneficiato di posti nella provincia di residenza e nella disciplina e nell’ordine di scuola espressi nella domanda di assunzione”.
La posizione del Consiglio di Stato
Il supremo Giudice amministrativo, posto di fronte alle decisioni algoritmiche, si esprime in termini entusiastici, ma non privi di cautela.
In effetti, “l’assenza di intervento umano in un’attività di mera classificazione automatica di istanze numerose, secondo regole predeterminate (che sono, queste sì, elaborate dall’uomo), e l’affidamento di tale attività a un efficiente elaboratore elettronico appaiono come doverose declinazioni dell’art. 97 Cost. coerenti con l’attuale evoluzione tecnologica”, il che avverrebbe tramite la matematizzazione ed informatizzazione delle regole disciplinanti la gara, di cui al bando: tale regola, tuttavia, dovrà “soggiacere ai principi generali dell’attività amministrativa”; dovrà mantenersi priva di “spazi applicativi discrezionali (di cui l’elaboratore elettronico è privo)”, prevedendo l’amministrazione “con ragionevolezza una soluzione definita per tutti i casi possibili”; dovrà adempiere al ruolo – proprio delle amministrazioni pubbliche – “di mediazione e composizione di interessi” tramite software ben costruiti, oggetto di “costanti test, aggiornamenti e (…) perfezionament[i]”; dovrà, infine, rimanere sottoposto al sindacato giurisdizionale.
Più in generale, la decisione algoritmica seguentemente resa può essere considerata secondo il Consiglio di Stato un “atto amministrativo digitale”, con l’integrale applicazione dell’apparato di garanzie stabilite dalla legge per gli equivalenti “analogici”: discende, da ciò, una serie di significative conseguenze.
In primo luogo, “il meccanismo attraverso il quale si concretizza la decisione robotizzata (ovvero l’algoritmo) deve essere “conoscibile”, secondo una declinazione rafforzata del principio di trasparenza, che implica anche quello della piena conoscibilità di una regola espressa in un linguaggio differente da quello giuridico”, naturalmente “corredata da spiegazioni che la traducano nella “regola giuridica” ad essa sottesa e che la rendano leggibile e comprensibile, sia per i cittadini che per il giudice”: esattamente come preconoscibili tramite il bando devono essere le caratteristiche della gara e le modalità finali di aggiudicazione. Proprio come per il bando “analogico”, la pre-conoscibilità delle caratteristiche dei procedimenti algoritmici è prevista per “verificare che gli esiti del procedimento robotizzato siano conformi alle prescrizioni e alle finalità stabilite dalla legge o dalla stessa amministrazione a monte di tale procedimento e affinché siano chiare – e conseguentemente sindacabili – le modalità e le regole in base alle quali esso è stato impostato”.
“In secondo luogo”, ad avviso del supremo Giudice amministrativo “la regola algoritmica deve essere soggetta alla piena cognizione, e al pieno sindacato, del giudice amministrativo (…), ponendosi (…) come declinazione diretta del diritto di difesa del cittadino”: affinché ciò sia possibile è indispensabile che al giudicante sia riconosciuta la facoltà di conoscere il contenuto dell’algoritmo (richiedendo, se necessario, informazioni in proposito alla stessa amministrazione pubblica) con riferimento anche alle sue modalità di funzionamento in senso tecnico-informatico, alla correttezza dei dati inseriti ed alle modalità con cui essi siano elaborati dal sistema virtuale.
In terzo luogo, afferma il Collegio che compito del Giudice sarà sindacare la stessa logicità e ragionevolezza della decisione amministrativa robotizzata, giungendo a contestare nel merito le conclusioni ottenute dalla PA con lo strumento algoritmico, proprio come normalmente farebbe di fronte ad un analogo provvedimento di tipo “analogico”:
Ed è, infatti, proprio per questo motivo che la Corte accoglie da ultimo il ricorso presentato dai candidati, osservata la violazione dei principi di “imparzialità, pubblicità e trasparenza”, sostenendo che il decisum del MIUR sia infirmato “dall’illogicità ed irrazionalità denunciate dalle appellanti, essendosi verificate situazioni paradossali per cui docenti con svariati anni di servizio si sono visti assegnare degli ambiti territoriali mai richiesti e situati a centinaia di chilometri di distanza dalla propria città di residenza, mentre altri docenti, con minori titoli e minor anzianità di servizio, hanno ottenuto proprio le sedi dagli stessi richieste”.